Strumenti derivati (Swap): La Corte d’Appello di Milano si uniforma alle Sezioni Unite (Cass. S.S.U.U. n. 8770/2020)

Una recente Sentenza della Corte d’Appello di Milano (Sentenza n. 3049/2020 del 24/11/2020) ha stabilito numerosi e interessanti principi in tema di strumenti derivati, soprattutto per quanto riguarda la trasparenza e il profilo dell’investitore.

Nel caso specifico, il contenzioso si riferisce ad un contratto di Interest Rate Swap sottoscritto da una società immobiliare, priva di esperienze pregresse in operazioni finanziarie complesse, inclusi derivati.

Secondo la prospettazione della società, il contratto di swap si dimostrava non idoneo a svolgere la funzione di copertura consigliata, in relazione al rischio di tasso di interesse legato ad un contratto di mutuo fondiario a tasso variabile, sottoscritto contestualmente al derivato.

Veniva quindi disposta Consulenza Tecnica d’Ufficio dal Tribunale di Milano, con il Giudice che condivideva le conclusioni del C.T.U. ovvero che:

• il derivato si era dimostrato non idoneo alla finalità di copertura, presentando una percentuale del 20% di mancata copertura;
• la Banca aveva omesso di fornire tale essenziale informazione al cliente, con ciò ponendo in essere una condotta gravemente inadempiente.

Secondo il Tribunale, e come anche ribadito dalla Corte d’Appello, non vi era innanzitutto alcuna dichiarazione scritta del Cliente, a norma dell’art. 31 del REg. Consob n. 11522/1998, che consentisse alla Banca di includere la società di includerla tra gli investitori qualificati, ai quali gli obblighi di informazione e valutazione non si applicano.

Anzi, il questionario sottoposto dalla Banca al cliente precisava che il cliente era classificato come cliente al dettaglio e che non era a consentita l’operatività in strumenti derivati OTC (Over The Counter, ovvero non trattati in mercati regolamentati).

In merito all’idoneità dello strumento finanziario utilizzato per la copertura (swap) la Banca nel ricorso in appello spiegava che le caratteristiche del prodotto sarebbero state, a priori, del tutto idonee rispetto alla finalità di copertura per il rischio di tasso del mutuo e che solo a fronte di imprevedibili dinamiche nell’andamento dei tassi di interesse lo stesso strumento finanziario aveva generato differenziali negativi per il cliente.

Secondo la CTU, svolta nel giudizio di primo grado, la struttura del derivato appariva però non idonea a svolgere la funzione di copertura voluta al momento della sottoscrizione.

Secondo il Tribunale e la Corte d’ Appello, la complessità del prodotto avrebbe pertanto imposto particolari obblighi informativi a carico della Banca, come previsto dall’art. 28 del Reg. Consob n. 11522/1998.

In altre parole, sarebbe mancato da parte della Banca l’adeguata informativa ex ante al cliente, con le relative valutazioni che, se opportunamente comunicate, avrebbero correttamente orientato la decisione dell’investitore se accettare o meno la variabilità dei tassi attesi.

Tali considerazioni trovano rispondenza e conformità alla recente Sentenza delle Sezioni Unite di Cassazione (sent. 12.05.2020 n. 8770).

La Corte d’ Appello ha confermato quindi la correttezza della conclusione adottata dal Tribunale secondo cui sono state omesse “informazioni rilevanti alla formazione del consenso altrui e quindi delle scelte consapevoli dell’investitore” e che “tali comportamenti costituiscono fonte di responsabilità contrattuale per inadempimento degli obblighi di informazione di cui all’artt. 1176 comma 2 e 1375 c.c. e di cui all’art. 21 Tuf”

La Corte d’ Appello ha quindi integralmente rigettato l’appello proposto dalla Banca.

Si tratta forse della prima importante Sentenza emessa in tema di derivati dalla Corte d’Appello di Milano, dopo la pubblicazione della Sentenza di Cassazione a Sezioni Unite del Maggio 2020.

Non è difficile immaginare che la pronuncia in esame potrebbe trovare ampia risonanza nei giudizi in corso e in quelli futuri, sempre alla luce dei principi contenuti nella Sentenza delle Sezioni Unite.

Così come è facile immaginare che il contenzioso in materia di strumenti derivati potrebbe subire una rapida impennata.

Per altri motivi di nullità, si rimanda all’articolo avente per oggetto l’esame di altra Sentenza della Corte d’Appello di Milano in tema di assenza del mark to market.